Funktionale Leistungsbeschreibung – welche Risiken bestehen für Bauunternehmer?

Es gibt zwei Arten von Leistungsbeschreibungen: die Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis und die Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm.

Erstere beschreibt die Leistung nach den für den vertraglichen Erfolg erforderlichen Arbeitsschritten und Materialien. Bei letzterer wird dagegen die geschuldete Leistung nur nach der vertraglich erwarteten bzw. geschuldeten Funktion bzw. nach dem erwarteten Erfolg beschrieben – wie der Unternehmer diesen Erfolg herbeiführt, ist seine Sache. Diese Art der Leistungsbeschreibung nennt man auch funktionale Leistungsbeschreibung. 

Derartige Leistungsbeschreibungen kommen nicht etwa nur beim öffentlichen Auftraggeber oder „großen GU“ vor, wo gewissermaßen „funktionale Leistungsbeschreibung“ auf den Angebotsunterlagen steht, sondern gerade auch bei privaten Bauherren, die keineswegs einen Architekten oder sonstigen Planer beschäftigen, sondern dem Unternehmer mündlich das Leistungsprogramm vorgeben, z.B. „Machen Sie mir mal ein Angebot für eine neue Elektroinstallation, komplett, dazu auch im Dachgeschoss…“ Dies ist eine funktionale Leistungsbeschreibung; der Unternehmer hat die für eine mangelfreie komplette neue Elektroinstallation erforderlichen Leistungen zu planen und auszuführen.

Selbstverständlich lassen sich beide Arten kombinieren, d.h. auch in Leistungsbeschreibungen mit Leistungsverzeichnis können sich einzelne Positionen finden, die funktional beschrieben sind (Beispiel: „ein Stück Wasserhaltung“).

Bei der funktionalen Leistungsbeschreibung übernimmt somit der Unternehmer die Planung der Leistung; er legt fest, welche Arbeitsschritte, Materialien, Mengen usw. für den geschuldeten Erfolg erforderlich sind. Er kann also seine spezielle Fachkunde und Kreativität einbringen und das mögliche Rationalisierungspotential aktivieren.

Zugleich kalkuliert der Unternehmer die Vergütung, d.h. er lässt alle von ihm vorgesehenen Leistungen in sein Preisangebot einfließen. Wenn der Preis schließlich (was häufig der Fall ist) pauschaliert wird, schuldet der Unternehmer alle zur Herbeiführung des mangelfreien Werkes erforderlichen Leistungen zu diesem Pauschalpreis. Stellt sich später heraus, dass der Unternehmer erforderliche Leistungen „übersehen“, also nicht geplant und dementsprechend auch nicht kalkuliert hat, kann er keine über den Pauschalpreis hinausgehende Mehrvergütung verlangen.

Der „Haken“ bei der funktionalen Leistungsbeschreibung ist also, dass die Planung fehlerfrei sein, d.h. der Unternehmer sorgfältig und vollständig alle Leistungen planen und kalkulieren muss, die zur Herstellung eines mangelfreien Werkes nötig sind.

Wenn ihm hierzu in Teilbereichen die erforderliche Fachkunde fehlt (z.B. für eine Wärmebedarfsberechnung), muss er diese Planungsleistung zukaufen. Insofern führt die funktionale Leistungsbeschreibung zu einer erhöhten Kostenbelastung des Unternehmers, da er die Planungskosten trägt, ohne in dieser Phase der Angebotserarbeitung zu wissen, ob er den Auftrag überhaupt erhält. Dieses Schicksal teilt er jedoch mit allen Anbietern, die umfangreiche Akquisitionstätigkeiten entfalten müssen, um schließlich einmal zu einem Vertragsschluss zu kommen.

Was muss der Unternehmer beachten, wenn er selbst plant? 

Erstens die Vorgaben des Auftraggebers, also Angaben, Zeichnungen usw., die der Auftraggeber doch festgelegt hat (Beispiel: „Kronleuchter im EG“). 

Zweitens die anerkannten Regeln der Technik, darunter auch bauordnungsrechtliche Vorschriften (z.B. Brandschutz usw.). Dies erscheint selbstverständlich, da für ein mangelfreies Werk die Einhaltung der Regeln der Technik zwingend verlangt wird. Nach dem neuen werkvertraglichen Mängelrecht (BGB 2002), das in die VOB 2002 übernommen wurde, ist der Mangelbegriff jedoch erheblich weiter, was zur Verschärfung der Mängelhaftung des Unternehmers führt. Hierauf wird im nächsten Artikel näher eingegangen.

Drittens den sogenannten architektonischen Anspruch des Gebäudes (Beispiel: keine Neonröhren in einer Jugendstilvilla, obwohl sie den Regeln der Technik entsprechen würden).

Außerhalb dieser drei Prämissen ist der Unternehmer in seiner Planung frei, d.h. er kann die Leistungen unter Ausnutzung seiner „Spezialitäten“, Rabattmöglichkeiten usw. allein festlegen.

Wenn der Auftraggeber diese Freiheit nach Vertragsschluss einschränken will (Beispiel: „Ich will doch Lampenringe aus Messing und nicht aus Alu“), richten sich die Rechtsfolgen danach, ob ein BGB- oder ein VOB-Vertrag vorliegen.

Beim VOB-Vertrag hat der Auftraggeber das Recht, einseitig geänderte oder zusätzliche Leistungen zu verlangen, § 1 Nr. 3 VOB/B. Diese muss der Auftragnehmer grundsätzlich ausführen (ohne eine vorherige Nachtragsvereinbarung verlangen zu können!), hat aber Anspruch auf geänderte bzw. zusätzliche Vergütung, § 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB/B. Dies gilt natürlich auch dann, wenn ein Pauschalpreis vereinbart wurde. In o.g. Beispiel bekäme der Unternehmer also auch dann Mehrvergütung für Messing- anstelle der geplanten Alu-Lampenringe, wenn er für die „komplette Elektroinstallation“ einen Pauschalpreis vereinbart hat.

Beim BGB – Vertrag dagegen muss der Unternehmer die geänderte bzw. zusätzliche Leistung nicht „auf Zuruf“ des Auftraggebers ausführen, sondern kann auf einer vorherigen vertraglichen Vereinbarung (einschließlich Preisvereinbarung!) bestehen. 

Fazit: Im immer schärfer werdenden Wettbewerb bleibt Bauunternehmern gar nichts anderes übrig, als sich auch an Ausschreibungen mit Leistungsprogramm zu beteiligen oder funktional beschriebene Leistungen anzunehmen. Sie können die damit zusammenhängenden Spielräume nutzen, müssen sich jedoch im Klaren sein, dass sie richtig planen und kalkulieren müssen, d.h. sowohl auf Planungsfehlern beruhende Mängel, als auch Fehler bei der Kalkulation einer Pauschalvergütung voll zu ihren Lasten gehen.

Annett Süß
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht