Diesem Problem, das gar nicht so selten auftritt, könnte folgender Beispielsachverhalt zugrundeliegen: „Ende 2017 haben wir von einem Bauträger eine Eigentumswohnung gekauft und bezogen. Wegen zahlreicher baulicher Mängel wurde einvernehmlich mit dem Bauträger vereinbart, dass vom Kaufpreis 4.000,00 EUR bis zur endgültigen Mängelbeseitigung einbehalten werden. Mittlerweile (also vor Beseitigung aller Mängel) ging der Bauträger in Konkurs. Aufgrund der noch nicht restlos gezahlten Kaufsumme erfolgte vom Bauträger noch keine Freigabe für den Eintrag ins Grundbuch. Das Insolvenzverfahren läuft derzeit noch. Was müssen wir tun, um doch noch in das Grundbuch zu kommen?“ 

Der Bauträger ist neben der Herstellung der Wohnanlage (geschuldete Wohnung samt Gemeinschaftseigentum) zur Eigentums- und Besitzverschaffung verpflichtet. Die Übereignung des Vertragsgegenstandes (Eintragung der Auflassung im Grundbuch) ist somit Teil des Erfüllungsanspruchs des Erwerbers. Bauträgerverträge enthalten hierzu die Regelung, dass der Notar die Auflassung samt Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt vorzulegen hat, wenn der geschuldete Kaufpreis bezahlt ist. Dies führt – wie im Beispielsfall – häufig zu Streitigkeiten, wenn der Erwerber wegen Mängeln einen Teil der Vergütung zurückbehält und der Bauträger deshalb die Eintragung der Auflassung blockiert.

Wie kann der Erwerber vorgehen? Wenn er einen Rest der Vergütung wegen Mängeln berechtigt zurückbehält (und zwar auch ohne Einverständnis des Bauträgers), sollte er den Bauträger auffordern, die Mängel innerhalb einer angemessenen Frist zu beseitigen. Falls der Bauträger dem nachkommt, müsste die einbehaltene Vergütung ausgezahlt werden; danach wird der Bauträger die Eigentumsumschreibung veranlassen. Führt der Bauträger dagegen keine Mängelbeseitigung durch, steht dem Erwerber nach Ablauf der gesetzten Frist ein Anspruch auf Kostenvorschuss hinsichtlich der Mängelbeseitigungsarbeiten zu. Mit diesem Vorschussanspruch kann der Erwerber die Aufrechnung gegen den restlichen Vergütungsanspruch des Bauträgers erklären; danach ist der Vergütungsanspruch insoweit erloschen. Wenn die Kosten der Mängelbeseitigung die einbehaltene Vergütung erreichen oder übersteigen, steht dem Bauträger keine Vergütung mehr zu, d. h. die Voraussetzung für die Eintragung der Auflassung – Zahlung des geschuldeten Kaufpreises – liegt vor.

Weigert sich der Bauträger dennoch, die Eigentumsumschreibung zu veranlassen, muss er hierzu notfalls gerichtlich gezwungen werden. Der Gegenstandswert einer solchen Klage wird von manchen Gerichten mit dem gesamten Kaufpreis laut Bauträgervertrag angenommen; andere Gerichte, darunter nach unseren Erfahrungen auch die Landgerichte Dresden und Cottbus, setzen dagegen lediglich den streitigen Teilbetrag an, wegen dessen Nichtzahlung die Übereignung verweigert wird, vorliegend also den zurückbehaltenen Vergütungsanteil. Im o.g. Beispielsfall wären dies 4.000,00 EUR, d. h. die Klage müsste beim Amtsgericht (zuständig für Streitwerte bis 5.000,00 EUR) eingereicht werden.

Welche Besonderheiten sind nun bei Insolvenz des Bauträgers zu beachten? Wenn der Vertrag – wie vorliegend – von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllt ist (einerseits Mängel, andererseits Zahlungsrückstand), wird er durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens automatisch umgestaltet. Der Erfüllungsanspruch erlischt. An seine Stelle tritt der einseitige Anspruch des Erwerbers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der eine Insolvenzforderung darstellt und mit den dem insolventen Bauträger noch zustehenden Forderungen verrechnet wird. Der Erwerber kann vom Insolvenzverwalter keine Nachbesserung in natura mehr verlangen, sondern die einfachen Mängelbeseitigungskosten (zu ortsüblichen Preisen) mit dem restlichen Vergütungsanspruch verrechnen.

Der Erwerber sollte also gegenüber dem Insolvenzverwalter erklären, dass der restliche Kaufpreis mit den Mängelbeseitigungskosten verrechnet wird, d. h. keine offenen Vergütungsansprüche mehr bestehen. Gleichzeitig ist der Insolvenzverwalter aufzufordern, die Eintragung der Auflassung im Grundbuch zu veranlassen. Wenn dies nicht freiwillig geschieht, bleibt wiederum nur die Klageerhebung, in diesem Fall gegen den Insolvenzverwalter, welcher für den insolventen Bauträger handelt. In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof (BGH) übrigens entschieden, dass sich der Erwerber innerhalb des aufgrund der Insolvenz entstandenen Abrechnungsverhältnisses grundsätzlich auf Mängel der Teilleistungen ohne Rücksicht auf die sonst für Gewährleistungsansprüche maßgebende Verjährung berufen kann.

Für alle ab dem 01.01.2018 geschlossenen Bauträgerverträge hat sich die Rechtslage des Erwerbers im Übrigen generell verschlechtert, denn die umfassende Gesetzesreform hat für Bauträgerverträge das bis dahin (in der Rechtsprechung) anerkannte Recht des Erwerbers entfallen lassen, eine Teilkündigung der Bauverpflichtung auszusprechen, wenn der Bauträger Pflichten verletzt (etwa erhebliche Mängel nicht beseitigt) oder Insolvenz anmeldet. Die Rechtslage bis Ende 2017 sah vor, dass der Erwerber nur die Bauverpflichtung kündigen und den Bau mit einem anderen Unternehmer fertigstellen konnte. Der Eigentumsverschaffungsanspruch gegen den bisherigen Bauträger blieb von einer solchen Teilkündigung unberührt, somit auch die eingetragene Auflassungsvormerkung als Sicherungsmittel des Erwerbers im Grundbuch.

Jetzt aber sieht das Gesetz vor, dass der Bauträgervertrag nur insgesamt gekündigt werden kann, wenn nichts anderes vereinbart ist – der Erwerber verliert im Falle der Kündigung also auch seinen Anspruch auf Eigentumsverschaffung. Seine Auflassungsvormerkung wird dann zwangsläufig gelöscht. Der Erwerber hat nichts mehr in der Hand, geleistete Abschlagszahlungen können im Falle der Insolvenz des Bauträgers mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zurückgefordert werden.

Daher kann man jedem, der seit 2018 von einem Bauträger erwerben will, nur raten, auf eine vertragliche Vereinbarung des Teilkündigungsrechts für die Bauverpflichtung zu drängen, um diese Rechtsfolgen zu vermeiden. Hierfür ist eine anwaltliche Beratung unabdingbar.

Annett Süß
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht